Aanbestedingsrecht: selectie risicodragende marktpartijen is geen overheidsopdracht
Voorzieningenrechter Maastricht doet belangwekkende uitspraak 16 jun 2009 - Na het Europese Hof van Justitie (arrest van 18 januari 2007 inzake Auroux), het Hof Arnhem (uitspraak van 25 september 2007 inzake Kampen) en de voorzieningenrechter in Den Haag (uitspraak 24 september 2008 inzake Noordwijk), heeft de voorzieningenrechter in Maastricht zich op 4 juni 2009 uitgelaten over de vraag of een selectie van marktpartijen door een gemeente is aan te merken als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken.
In casu had de gemeente Voerendaal partijen uitgenodigd om deel te nemen aan de selectie voor de herontwikkeling van het gebied Dammerich. Aan de deelnemers werd gevraagd een planvisie voor het desbetreffende gebied te ontwikkelen. De selectie zou plaatsvinden in twee fasen: eerst een voorselectie waarbij op basis van visies op het plangebied getracht zou worden om van acht naar drie partijen te komen en de tweede fase, waarin aan de hand van de concrete ruimtelijke en functionele uitwerking van de betreffende visies, inclusief financiële haalbaarheid, een selectie zou worden gemaakt. Nadat één uitgenodigde partij van verdere deelname was uitgesloten, heeft deze een kort geding aanhangig gemaakt. Eiseres heeft daarbij aangevoerd dat de opdracht Europees had moeten worden aanbesteed, hetgeen de gemeente niet heeft gedaan.
De voorzieningenrechter volgt eiseres niet in haar betoog. Vooropgesteld wordt dat het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) niet van toepassing is ingeval van verkoop van grond tegen marktconforme voorwaarden aan een projectontwikkelaar, met de daaraan verbonden voorwaarde op de grond voor de vrije markt bestemde onroerend goed te realiseren. In een dergelijk geval zou er enkel sprake zijn van een koopovereenkomst met betrekking tot de grond en niet tot de bouw. Ten aanzien van de onderhavige zaak concludeert de rechter dat de gemeente slechts een stuk grond zal verkopen aan de partij die de meest aansprekende planvisie heeft ontwikkeld. Hoewel de verkoop van deze grond in een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel zal worden vastgelegd, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat deze geen betrekking zal hebben op een eventuele bouw van werken. Tevens acht de rechter van belang dat, anders dan in de zaak Auroux, de gemeente geen enkel risico draagt, omdat het plan financieel belast is en omdat alle kosten van grondexploitatie en totale planontwikkeling voor de marktpartij zijn. De voorzieningenrechter concludeert dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht in de zin van het Bao.
Met deze uitspraak volgt de voorzieningenrechter de lijn van zijn collega in Arnhem. Of hiermee de discussie over de aanbestedingsplicht bij de selectie van marktpartijen is beslecht is echter zeer de vraag. Zo gaat de voorzieningenrechter er wel heel gemakkelijk aan voorbij dat de uitkomst van deze selectie in principe zal leiden tot een samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en de marktpartij over de uitvoering van het bouwproject, waarin alle aan het bouwproject te stellen eisen nog dienen te worden vastgelegd. Zet dit niet de deur open voor gemeenten om via de weg van de planvisie toch ook private bouwprojecten te kunnen reguleren? De toekomst zal het leren.
Informatie
Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Ilse Harms, telefoon 030 2595253, e-mail Ilse.harms@hollandlaw.nl
