Decharge? Voorkom deceptie
16 apr 2009 - Als een bestuurder fouten maakt bij de uitvoering van zijn taken, is niet de bestuurder maar de rechtspersoon aansprakelijk. Kan de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, dan ontstaat persoonlijke aansprakelijkheid tegenover de vennootschap en/of tegenover derden. Intern kan alleen de vennootschap bestuurders aansprakelijk stellen. Meestal ligt het initiatief hiervoor bij de raad van commissarissen en aandeelhouders en in faillissement bij de curator.
Ernstig verwijt
Wordt een bestuurder aansprakelijkheid gesteld, dan moet hij ernstig verwijtbaar gedrag hebben vertoond zonder dat hij maatregelen ter voorkoming van schade heeft getroffen. Daaronder valt zowel malafide gedrag, als gedrag waarvan de bestuurder behoorde te weten, dat het (waarschijnlijk) schade zou veroorzaken. Is de bestuurder aansprakelijk gesteld, dan betekent dat in beginsel collectieve hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders. Individuele bestuurders kunnen zich hieraan onttrekken wanneer hen geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen. De taakverdeling binnen het bestuur speelt hierbij een rol.
Decharge
Verleende decharge werkt alleen voor zover het gaat om gedragingen die op het moment van de dechargeverlening bekend zijn bij de algemene vergadering van aandeelhouders. Die kennis bepaalt de waarde van de decharge, die in het uiterste geval niet meer dan een opgestoken duim kan zijn. Hoe kleiner en eenvoudiger de onderneming, hoe meer kennis bestaat en hoe meer waarde decharge heeft. Een besluit tot decharge werkt slechts intern en heeft geen gevolgen voor de aansprakelijkheid van een bestuurder ten opzichte van derden. Bovendien werkt decharge niet jegens de curator als het faillissement in belangrijke mate het gevolg is geweest van het onbehoorlijk bestuur van de bestuurder.
Exoneratie, vrijwaring en BCA-verzekering
Bij exoneratie doet de vennootschap vóóraf afstand van het recht haar bestuurders aansprakelijk te stellen voor bestaande en/of toekomstige schade die voortvloeit uit onbehoorlijke taakvervulling. Hierbij gaat het alleen om interne aansprakelijkheid. Ook kan de vennootschap zich verplichten om haar bestuurders in privé schadeloos te stellen voor negatieve financiële gevolgen van persoonlijke aansprakelijkheid. In de praktijk komt deze vrijwaring voor als statutaire bepaling, als contractuele afspraak of als besluit van de aandeelhouders. Het is raadzaam om exoneratie, decharge en vrijwaring te combineren.
Een bestuurders- en commissarissenaansprakelijkheidsverzekering ('BCA-verzekering') biedt in de regel dekking voor zowel interne- als externe aansprakelijkheid. Zij wordt aangegaan door de vennootschap met de bestuurders en commissarissen als begunstigden.
Ook exoneratie, vrijwaring en de BCA-verzekering kennen beperkingen
Zo moet de rechtsgeldigheid van de totstandkoming van de exoneratie, vrijwaring en/of verzekering onaantastbaar zijn. Daarbij speelt de juiste besluitvorming een rol. Verder zijn de overeengekomen voorwaarden bepalend voor de werking en wordt de reikwijdte van exoneratie en vrijwaring beperkt als deze in strijd is met de wet, de goede zeden of de redelijkheid en billijkheid. Eigen opzet en bewuste roekeloosheid van de bestuurder of commissaris valt buiten die reikwijdte. Het voordeel van een BCA-verzekering is de ruimere dekking, namelijk inclusief bewuste roekeloosheid en gedrag dat weliswaar persoonlijk ernstig verwijtbaar is, maar niet gepaard gaat met opzet of bewuste roekeloosheid. Voor de uitsluitingen van de BCA-verzekering kan de vrijwaring haar diensten weer bewijzen.
Conclusie
De huidige economische crisis verhoogt de kans dat een bestuurlijke fout financiële schade veroorzaakt bij de onderneming. Maar juist in zwaar weer is een onderneming gebaat bij bestuurders die risico's durven te nemen. Besluiteloosheid en risicomijdend gedrag uit angst voor persoonlijke aansprakelijkheid moeten worden voorkomen.
Een afgestemde combinatie van decharge, exoneratie, vrijwaring en verzekering dragen bij aan bestuur zonder angst. Dit is nog lang niet bij iedere onderneming goed vastgelegd. Een analyse van aansprakelijkheidsrisico van bestuurders is zowel in hun eigen belang als in het belang van de vennootschap.
Meer informatie
Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Arjen Mulderije van Holland Van Gijzen in Eindhoven, telefoon 040 262 65 08.
